Das Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten – (ProstG oder Prostitutionsgesetz) besteht seit dem 1. Januar 2002. Damit ist es Grundlage aller aktuellen Verfahren, denn auch eine zehnjährige Verjährung greift nicht hinter diesen Zeitpunkt zurück. Zeitgleich mit der Einführung wurde das Strafgesetzbuch (StGB) in § 180a (Ausbeutung von Prostituierten) und § 181a (Zuhälterei) dahingehend geändert, sodass das Schaffen eines angemessenen Arbeitsumfeldes nicht mehr strafbar ist, solange keine Ausbeutung von Prostituierten stattfindet. Rechtsanwalt Dr. Sebastian Korts ist Fachanwalt für Steuerrecht und nimmt nachfolgendausführlich zum Prostitutionsgesetz Stellung. In seiner Veröffentlichungsreihe „Rotlichtecke“ befasst er sich mit diesbezüglichen Aspekten des deutschen und des internationalen Steuerrechts.
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Mit dem Gesetz wurde begründet, dass Vereinbarungen über sexuelle Handlungen als Gegenstand eines Prostitutionsvertrags einen einklagbaren Anspruch begründen. Weiterhin ist mit der Einführung der zuvor geschilderten Änderungen klargestellt worden, dass sich Prostituierte regulär in den gesetzlichen Kranken-, Arbeitslosen- und Rentenversicherungen versichern.
Prostitutionsgesetz für Schutz vor Ausbeutung
Das Gesetz will weiter dafür Sorge tragen, dass Prostituierte nicht ausgebeutet werden. Dieses findet sich nicht nur in den strafrechtlichen Normen der §§ 180a, 181a StGB statt, sondern wird in den zivilrechtlich orientierten Normen gesetzlich geregelt.
§ 1 des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten lautet:
§ 1 ProstG
„Sind sexuelle Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen worden, so begründet diese Vereinbarung eine rechtswirksame Forderung.“
Durch ergänzende Auslegung man wird wohl der Ansicht sein müssen, dass diese rechtswirksame Forderung, soweit die Voraussetzungen erfüllt sind, grundsätzlich der Prostituierten zusteht. Voraussetzung der Anwendung ist die Vornahme einer sexuellen Handlung. Dieses Tatbestandsmerkmal soll hier unstreitig gestellt sein. So muss zu dieser sexuellen Handlung noch ein vorher vereinbartes Entgelt als Tatbestandsmerkmal hinzukommen.
Die vorherige Vereinbarung über eine sexuelle Dienstleistung zu einem konkreten Preis findet also zwischen der Prostituierten und einer weiteren Person statt. Dieses kann der Freier oder Bordellbetreiber sein.
Zu keinem anderen Ergebnis kommt die Anwendung des Satzes 2 der vorgenannten Norm:
„Das Gleiche gilt, wenn sich eine Person, insbesondere im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses, für die Erbringung derartiger Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt für eine bestimmte Zeitdauer bereithält.“
Nach dieser Zwischenüberlegung hat also die Prostituierte einen zivilrechtlich unzweifelhaften Anspruch auf das Entgelt.
Satz 1 ist der Anspruch gegen den Freier. Satz 2 ist der andere Anspruch gegen den Bordellbetreiber auf den Lohn für die Zeitdauer inclusive eventuell erbringbarer sexueller Dienstleistungen. Satz 2 stellt damit klar, dass Prostitution im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werden darf. Prostitution ist damit als Angestellte möglich. Hier muss festgestellt werden, dass empirische Untersuchungen keinen Fall gefunden haben in welchem Damen sich gegen ein Montagehalt haben anstellen lassen.
Dabei mag insbesondere für den Bordellbetreiber der Gedanke ein Rolle gespielt haben, dass bei einem festen Monatsgehalt eine nicht abgrenzbare Nähe zu den Vorschriften der §§ 180a, 181a StGB vorhanden ist. Für die Damen mag eine entscheidenden Rolle spielen, dass diese den Erfolg der eigenen Arbeit auch tatsächlich vereinnahmen wollen und dieses im Anstellungsverhältnis nicht sehen.
Wenn eine derartige Konstellation der Nichtanstellung vorliegt, so kann denknotwendigerweise keine aus einem Anstellungsverhältnis herrührende Forderung richtig sein. Es gibt dann keine Sozialabgaben und keine Lohnsteuer.
In der Praxis wird in allen Außenprüfungen niemals ein System des Festlohnes für eine bestimmten Zeitraum erkannt werden. Dennoch wird die Finanzverwaltung den Versuch unternehmen, ein faktisch stattgefundenes Anstellungsverhältnis zu behaupten. Wir verweisen an dieser Stelle auf unsere Textblöcke zu der Frage, ob ein Anstellungsverhältnis überhaupt vorliegen kann. Ergänzend ist an dieser Stelle hinzuweisen auf eine Auseinandersetzung mit einer Finanzbehörde, bei der eine geringe Anwesenheitsprämie, die den Damen im Weiteren bedingungslos gezahlt wurde, als Lohn problematisiert wurde.
Soweit also der gängige Fall vorliegt, dass die Prostituierten die vorherige Vereinbarung über die sexuelle Dienstleistung mit dem Freier vorgenommen haben, so gilt weiter:
§ 2 ProstG
„Die Forderung kann nicht abgetreten und nur im eigenen Namen geltend gemacht werden.“
Die vorgenannte Norm zeigt nun deutlich, wem ausschließlich die zivilrechtliche Forderung zusteht. Ausschließlich die Prostituierten haben diesen Anspruch. Die Vereinbarung wird zwischen dem Freier und der konkreten Prostituierten vereinbart. Sie hat den Vertrag abgeschlossen, diesen durchgeführt, die Gegenleistung vereinbart und auch die Gegenleistung kassiert.
Daher ist sowohl nach den Grundwertungen des Zivilrechtes als auch nach den gesetzlichen Ergänzungen durch das Prostitutionsgesetz zweifelsfrei die Prostituierte die Einzige, die einen Vertrag mit dem Freier über sexuelle Dienstleistungen abgeschlossen hat.
Soweit der Bundesfinanzhof in seiner Entscheidung vom 7. Februar 2017, V B 48/16, in der Rdnr. 8 seiner Entscheidungsgründe ausgeführt hat, dass das Prostitutionsgesetz insoweit keine Regelungen aufweise, so bezieht sich diese Sachaussage des Bundesfinanzhofs erkennbar nur darauf, dass in dem dort zu Grunde liegenden Fall die Parteien über die Frage der Sittenwidrigkeit gestritten hatten. In Übereinstimmung mit der Rechtslage führt der BFH sodann aus, dass nach § 1 ProstG der Vertrag mit der Prostituierten rechtswirksam ist. Richtig ist weiter, dass § 1 ProstG keine Regelung zur Zurechnung aufstellt.
Missverständlich ist an dieser Passage allenfalls, dass der Bundesfinanzhof eben keine Ausführungen zu § 2 ProstG macht. Das darin enthaltene gesetzliche Verbot der Übertragbarkeit der Forderungen bedeutet eine zivilrechtlich ultimativ zwingend zu beachtende Regelung. Es ist nicht anzunehmen, dass der Bundesfinanzhof für die Zwecke der dort streitigen Umsatzsteuer sich über dieses gesetzliche Abtretungsverbot hinwegsetzen wollte.
Zur Verdeutlichung wird hier die Gesetzesbegründung zum Prostitutionsgesetz in der Drucksache 14/5958 wie folgt wiedergegeben:
Die Forderung kann nach § 2 Satz 1 nicht abgetreten werden. Hierdurch wird verdeutlicht, dass es dem Gesetzgeber um die Besserstellung von Prostituierten, nicht aber Dritter, insbesondere von Zuhältern geht. Diesen soll kein Erpressungspotential in die Hand gegeben werden. Ausgeschlossen ist nach § 2 Satz 1 nur die Abtretung. Eine unmittelbare Entstehung der Forderung bei einer anderen Person als der Prostituierten, in der Regel einem Bordellbetreiber, durch einen direkten Vertragschluss zwischen Kunden und dem Bordellbetreiber, ist möglich. Dies betrifft die Konstellation, dass eine vorherige Vereinbarung zwischen Prostituierter und Bordellbesitzer über eine pauschal zu zahlende Summe („Gehalt“) getroffen wurde und daher der Bordellbetreiber die Verträge mit den Kunden schließt. Dann erhält die Prostituierte ihr „Festgehalt“ vom Bordellbetreiber und dieser das Geld von den Kunden.
Das Abtretungsverbot steht in diesen Fällen einer unmittelbaren Zahlung der Kunden an den Bordellbesitzer nicht entgegen. Gegen den Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Entgelts kann der Kunde gegenüber der Prostituierten nur die voll ständige Nichterfüllung der sexuellen Handlung einwenden. Weitere Einwendungen und Einreden können weder im Verhältnis zwischen Prostituierter und Kunde noch zwischen Prostituierter und Bordellbetreiber geltend gemacht werden. Damit kann der Kunde sich z. B. nicht darauf berufen, die Leistung sei „nicht gut“ gewesen. Des Weiteren soll insbesondere ausgeschlossen werden, dass Bordellbetreiber Prostituierte zunächst in Schulden verstricken und dann die Rückzahlungsforderung aus den Schulden gegen den Entgeltanspruch der Prostituierten aufrechnen können. Hiermit soll verhindert werden, dass Prostituierten der Ausstieg erschwert wird oder sie indirekt gezwungen werden können, ihre Schulden „abzuarbeiten“.
Daher kann der Bordellbetreiber sich gar nicht eines Anspruchs gegenüber dem Freier berühmen. Es kann nur festgestellt werden, dass der Anspruch aus dem Vertrag über die sexuellen Dienstleistungen aufgrund eines gesetzlichen Abtretungsverbotes überhaupt nicht, weder im Vorfeld noch nachträglich, rechtswirksam an den Bordellbetreiber übertragen werden kann.
Als Zwischenergebnis ist hier festzuhalten: Soweit die Prostitution im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses erfolgt, kommt eine Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer nicht in Betracht. Dieses Modell gibt es im Tatsächlichen nicht.
Soweit allerdings die Prostituierten die sexuelle Dienstleistung im Vorhinein frei vereinbaren, sind diese Unternehmerinnen, und daher findet keine Nichtabgabe der Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuerhinterziehung statt.
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